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【法律解答】——助力侨商侨企复工复产(第三十期)
从几则典型案例看投资协议中陈述与保证条款的功能
2021年09月28日10:35  来源:中国w88客户端

陈述与保证条款是投资者与目标公司或者原始股东所达成的投资协议中的一般条款,其内容通常包括对目标公司的经营资质、股权架构、资产状况、负债、重大诉讼、关联交易等情况的说明以及对目标公司未来能够实现经营计划、收益、披露信息真实完整等事项的保证。因此,一旦日后发现陈述与保证不实,该条款就成为投资者追究目标公司或者原始股东违约责任的有利根据。陈述与保证条款对投资者的功能主要有二:一是强制目标公司或者原始股东对投资项目进行信息披露,以减少投资者与目标公司之间的信息不对称;二是预防投资损失,协议中一般会约定融资一方违反陈述和保证条款的违约责任,其中最常见的责任方式就是目标公司及/或原始股东的股权回购责任、返还投资款本息或固定的违约金赔偿。

本文以一个因违反陈述与保证条款而引发的原始股东承担800万违约金,并购方的各项融资计划被迫终止的并购失败案例,来展开对陈述与保证条款功能的探索,希望对投资人利用陈述与保证条款维护合法权益提供经验指导。

裁判要旨

在公司并购中,多个股东对并购方作出目标公司及高级管理人员不存在重大诉讼的陈述和保证,若目标公司及高级管理人员存在重大诉讼,其他股东不能以不知情、未参与违法犯罪行为而抗辩,其他股东违约责任成立。

案情摘要

“北京A股份有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书”【(2019)京民终1646号】

1. 2014年10月27日,A公司与常某、宋某、王某、江某、慧智立信公司等16名原B公司的股东(以下称常某、宋某等16名原股东)签署《购买资产协议》,约定A公司拟通过发行股票及支付现金方式收购常某、宋某等16名原股东合计持有的B公司100%股权。常某为原B公司的董事长,宋某为原B公司的董事。

2. 上述主体之间还约定:为避免歧义,如发生非经A公司事先书面同意的B公司重大不利事件,应视为常某、宋某等16名原股东违反本协议。13.2条约定:违约方应依本协议约定和法律规定向守约方承担违约责任,向守约方一次性支付违约金800万元,并赔偿守约方因违约方的违约行为而遭受的所有损失(包括为避免损失而支出的合理费用)。

3. 2018年7月31日,B公司和常某均被判单位行贿罪。

4. A公司向法院起诉,主张B公司及原法定代表人常某涉嫌单位行贿罪被追究刑事责任,宋某违反《购买资产协议》项下的陈述与保证约定,要求宋某支付违约金800万元,及因B公司及原法定代表人的犯罪行为给A公司造成的其他全部损失。

争议焦点

1.宋某是否构成违约?

2. 宋某的违约赔偿金应该是多少?

3. A公司的损失是否包括预期利益损失?

法院裁判观点

北京市高级人民法院认为:

(一)关于宋某是否违约问题

根据《购买资产协议》的约定,包括宋某在内的B公司原16名股东均负有保证B公司3年内不存在重大违法行为、公司董事、高管不存在被诉情况的义务。经惠济区法院、郑州中院裁判,B公司及法定代表人、董事常某在2011年、2013年以及2015年A公司收购B公司时犯行贿罪,违反了《购买资产协议》前述约定,作为转让方之一的宋某已经构成违约。

宋某上诉认为,其未参与、亦不知晓B公司及常某的犯罪行为,故其没有违约;其作为B公司的董事、高管,对A公司不负有忠实义务,故没有义务向A公司告知相关情况。对此本院认为,《购买资产协议》约定常某、宋某等16名原股东作为转让方负有保证、承诺B公司不存在重大诉讼、3年内不存在重大违法行为、高级管理人员不存在重大诉讼的合同义务,现查明B公司及常某已因犯行贿罪被判处刑罚,足以构成《购买资产协议》第1.1.16条约定的重大不利事件,故依据第13.2条“应视为常某、宋某等16名原股东违反本协议"的约定,作为转让方之一的宋某已经构成违约;其是否知晓、是否参与B公司、常某的违法犯罪活动,不影响其因违反《购买资产协议》中的承诺、保证义务而应承担违约责任。一审法院对宋某违约的事实认定正确,本院予以确认。

(二)关于宋某应承担的违约金金额

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据上述法律规定,违约金具有以补偿损失为主、惩罚为辅的性质,在违约金足以弥补损失的情况下,不在违约金之外重复支持守约方关于经济损失的诉讼主张。本案中,《购买资产协议》第13.2条约定:违约方应依本协议约定和法律规定向守约方承担违约责任,向守约方一次性支付违约金800万元,并赔偿守约方因违约方的违约行为而遭受的所有损失。如前所述,宋某违反其陈述和保证,构成违约,A公司反诉要求宋某支付违约金,具有事实和法律依据。由于其他《购买资产协议》签订主体已经基于同一违约事实明确按照对赌份额向A公司支付部分违约金合计550.4万元,A公司仍要求宋某另行支付800万元违约金,缺乏事实和法律依据,一审法院仅就尚未确定支付的违约金249.6万元予以支持,对于超出部分违约金,不予支持。

(三)关于其他经济损失

关于A公司主张的其他经济损失,法院认为需结合其损失的性质、内容以及是否可为违约金所弥补进行综合认定。

首先,A公司主张的其于2018年2月经中国证券监督管理委员会批准发行面值总额不超过5.5亿元的创新创业公司债券,该次发行因B公司、常某单位行贿一案被迫终止,产生前期中介费损失110万元、前期准备人工投入损失150万元,因债券无法发行只能通过其他渠道融资产生的融资成本增加损失20035000元。关于该部分损失A公司未能提供其他有效证据证明因B公司、常某单位行贿一案被迫终止发行创新创业债券,违约事实与损失之间缺乏必然因果联系,一审法院不予支持。

其次,关于A公司主张,因全资子公司B公司犯单位行贿罪,其三年内定增融资无法发行,募集配套股权资金1亿元无法到位,导致三年预期收益损失2551万元……一审法院认为,关于定增融资发行股权,相关法律、法规及部门规章等均有严格的限制性规定,虽然上市公司或者其子公司出现违法犯罪行为可能导致上市公司无法进行发行证券行为,但其并非定增融资发行股权的唯一要件;A公司系估算融资数额,且未能提供证据证明其具备发行条件,仅因B公司被追究刑事责任导致可得利益损失,违约行为与可得利益损失之间缺乏必然因果联系,故一审法院亦不予支持。

类似案例

(一)投资人需对目标公司及原股东违反陈述与保证条款及重大不利影响承担举证责任

案例一:“周某、何某等与深圳市C投资有限公司股权转让纠纷案民事判决书”【(2016)最高法民终12号】

该案中,C公司(投资人)与D公司、周某、何某在云南省昭通市水富县签订《四方协议》,其中第十二条“各方的陈述和保证”第12.5款:原股东、目标公司在此向C公司不可撤销的陈述和保证如下:“原股东及目标公司无违反适用法律、法规、规范性文件且可能给目标公司资产、经营带来重大不利影响的事实;目标公司不存在尚未了解或可预见的任何损害赔偿请求、诉讼、仲裁或其他司法程序,也不存在针对目标公司的任何稽查或其他类似调查;目标公司未开始办理破产或类似法律程序,且在可知范围内无此风险”;第十五条“协议解除”第15.1.5款:交割日后,目标公司E公司发生的或有负债累计金额超过人民币500万元以上(含本数)的,C公司有权解除本协议;第15.1.6款:本协议中原股东、目标公司在重大方面的陈述和保证并非真实、准确、完整的,或原股东、目标公司违反其在本协议中作出的陈述和保证的,C公司有权解除本协议。

2014年6月26日,周某、何某、F公司以C公司为被告,以E公司、D公司为第三人,向四川省高级人民法院提起诉讼称:C公司并未就E公司越界开采是否真实存在及在过渡期内对E公司及其资产产生了重大影响提供证据,故C公司不具备合同约定的单方解除权,因C公司擅自终止协议,根据协议约定,应当承担相应的违约责任。

最高人民法院认为:G公司向E公司提出的损害赔偿仲裁请求业已因G公司未缴纳仲裁费用而视为其自行撤回,C公司亦未提供其他有效证据证明在其2014年6月26日行使解除权时已经存在越界开采行为及G公司已就与E公司的越界争议提出赔偿请求及诉讼且原股东知道上述情形,故C公司以周某、何某、F公司违反了《四方协议》第十二条“各方的陈述和保证”第12.5.9款第15.1.5款、第15.1.6款有关“交割日后,目标公司发生的或有负债累计金额超过人民币500万元以上(含本数)的”或“原股东、目标公司在重大方面的陈述和保证并非真实、准确、完整的,或原股东、目标公司违反其在本协议中作出的陈述和保证的”的解除条件已成就,事实依据不足,本院不予支持。

(二)目标公司及原股东的陈述和保证存在故意隐瞒或者虚构事实时,投资人可依据投资协议主张投资款本息的返还,该请求权基础并非股权回购

案例二:“浙江H新材料股份有限公司与广西J矿业集团股份有限公司等新增资本认购纠纷上诉案民事裁定书”【(2015)浙商终字第149号】

该案中,2013年1月22日,H公司(投资者)与J公司(目标公司)、K公司(原股东)、孙某(原股东)签订《股份认购协议》及《补充协议》,其中约定了J公司、K公司以及孙某的陈述与保证条款,之后,H公司认为J公司及其股东存在不实承诺与保证,并与J公司及股东签署《确认书》,其中约定J公司、K公司、孙某及施某同意合计向H公司支付等同于H公司股份认购款9828万元及自实际缴款之日至支付完毕之日止的资金损失。J公司、K公司、孙某及施某并未支付,H向法院起诉要求支付9828万元并要求撤销《股权转让协议》和《补充协议》。一审法院认为9828万元的资金损失属于股权回购条款无效,并认定J公司、K公司、孙某及施某违反陈述和保证的行为不构成欺诈。

浙江省高级人民法院认为:H公司在一审《起诉状》中提出的第一项诉讼请求是“判决被告一至被告四向原告支付9828万元以及自2013年2月28日起至实际偿付之日止按16%每年的比例所计算的资金损失”。H公司上诉称该项诉求在一审起诉时,是基于J矿业等被上诉人承诺与保证不实并依据诉争之《股份认购协议》及《补充协议》项下商定的责任条款提出,并且对应责任是在涉案《确认书》中明确予以确认的。H公司一审《增加诉讼请求申请书》中增加了“判决撤销原告与被告一至四于2013年1月22日所签署的《股份认购协议》及《补充协议 》”这一请求,其所述,是因“被申请人之不实承诺与保证已构成故意隐瞒与虚构事实的欺诈行为,且该行为导致H公司签署《股份认购协议》与《补充协议》并认购J公司股份的行为实际违背了H公司的真实意愿”而提出。

一审庭审中,一审法院法官要求H公司解释“被告一至被告四向原告支付9828万元”的依据。H公司的代理人胡律师陈述:“因为被告的过错或者违法行为,导致H公司依据协议的重大先决条件不能成就,在先决条件不能成就的情况下,H公司支付了重大款项。依据:1.第二项请求中提到的撤销,是依据合同法的规定提出返还、赔偿的诉求;2.合同中有具体的约定10.3.1,如果被告存在相应的承诺不实的情况下,H公司可以提出赔偿的请求以及款项返还请求。”在一审法官释明相应的不利后果,H公司仍坚持认为被告一至被告四共同过错,被告五是连带责任。股份是按照确认书退掉,而非回购。

从上述H公司起诉的诉讼请求、理由、增加的诉请以及一审庭审中对诉讼请求的解释,H公司提出的第一项诉讼请求是要求被上诉人四方共同对H公司承担入股款项9828万元的返还及入股资金的损失赔偿责任,诉求的事实依据是被上诉人向上诉人所作承诺和保证存在不实,相应责任也在涉案《确认书》中已明确,而并非要求被上诉人一至四回购上诉人H公司所持有目标公司股份。

(三)目标公司及原股东的陈述和保证不应免除投资人自行承担尽职调查的义务

案例三:“廊坊L房地产开发有限公司与诸暨市M投资合伙企业股权转让纠纷上诉案”【(2019)最高法民终1818号】

该案中,M企业(目标公司)与L公司(投资人)签订《合作协议》时,M企业对合作开发的土地信息进行了如实披露,并披露了气象观测站的存在并标明了具体位置,但是其未披露气象站的限高事宜。对此,L公司主张M企业承担违约责任。

最高人民法院认为:M企业与L公司签订《合作协议》时,M企业如实披露了气象观测站的存在,并标明了具体位置。政府出让公告中公布的信息与M企业在协议中披露的信息一致,在《合作协议》中,M企业对于气象局及观测站的存在和位置,政府规划的目标地块的容积率均进行了明确说明,已经尽到披露义务。特别是M企业与L公司在协议签订沟通过程中,一直将该协议称为气象局地块合作协议,L公司明确知悉签订地块的特点与气象局相关。《气象设施和气象观测环境保护条例》系行政法规,此法规在双方签订协议时即已出台,属于各方查阅明知的内容。L公司作为专业的房地产开发企业,在签订合同时明知气象局及观测站的存在和位置,应当对其所造成的可能风险进行尽职调查,其未尽到调查的义务,是其惰于尽责,对此产生的不利后果应自行承担。

(四)目标公司股东违反陈述和保证条款,导致投资者合同目的不能实现,投资者可解除合同

案例四:“内蒙古N矿业股份有限公司、西藏P投资有限公司股权转让纠纷二审民事判决书”【(2020)云民终972号】

该案中,P公司与N公司签订案涉《51%股权转让协议》,约定:P公司将其持有的Q公司(大笑铅锌矿采矿权人)51%股权转让给N公司,本次股权转让完成后,N公司持有Q公司100%股权。P公司向N公司作出陈述和保证:Q公司已取得其从事现时业务及生产经营活动所需的各项业务资质和许可,生产经营业务符合现行法律、行政法规、规范性文件的规定。案涉《51%股权转让协议》签订后,N公司未支付股权转让价款,P公司起诉要求其支付。N公司主张因合同目的无法实现,反诉请求解除《51%股权转让协议》。

云南省高级人民法院认为:N公司签订案涉《51%股权转让协议》系为取得Q公司股权,从而取得包括大笑铅锌矿采矿权、田坝铜铅多金属矿区详查探矿权等在内的资产,从事矿产开采等生产经营活动。由于P公司没有履行案涉《51%股权转让协议》约定的保证和承诺义务,N公司受让Q公司股权从而进行矿产开采经营活动的合同目的客观已不能实现。N公司提出解除案涉《51%股权转让协议》的主张符合双方约定,其在一审中的反诉请求应予支持,二审中的上诉请求有事实依据且符合协议约定,符合法律规定,本院予以支持。P公司未全面履行其保证和承诺义务,导致案涉《51%股权转让协议》的合同目的不能实现,其在一审中的本诉请求不应支持。一审法院认定N公司没有支付第一笔股权转让款构成违约并判处支付全部股权转让款,没有客观考虑P公司未履行其在案涉《51%股权转让协议》中作出的保证和承诺义务,没有具体考虑双方均未实际履行案涉《51%股权转让协议》的情况,没有全面考虑案涉《51%股权转让协议》履行的基础条件客观不能的实际情况,本院予以纠正。

(五)目标公司股东在陈述和保证中隐瞒与股权转让有关的重要事实构成欺诈,投资者可撤销股权转让协议

案例五:“纪某和周某股权转让纠纷案”

该案中,2008年4月28日,周某将持有的W公司的10%的股权转让给纪某,并保证所作陈述均真实、完整及准确,各方于签署协议已充分沟通并知悉,不存在与协议规定事项有关或可能对签订协议或履行协议项下义务产生不利影响的、悬而未决或威胁要提起的诉讼、仲裁或其他法律、行政或其他程序或政府调查行为,并自行承担由此产生的法律后果。后纪某向法院提起诉讼,主张股权转让协议存在欺诈及显失公平,请求予以撤销周某应返还38万元及相应利息损失。经查,周某因涉嫌非法经营罪于2007年6月25日被上海市公安局黄浦分局取保候审。2008年10月31日,上海市黄浦区人民法院判决周某构成非法经营罪。

法院裁判认为:股权转让协议中的“陈述和保证”条款约定,协议双方已充分沟通并知悉,不存在与本协议规定事项有关或可能对其签署本协议或履行其在本协议项下义务产生不利影响的悬而未决、或威胁要提起的诉讼、仲裁或其他法律、行政或其他程序或政府调查行为,并自行承担由此产生的法律后果,该条款的文义表明,保证是针对履行股权转让义务是否存有不利影响的诸如诉讼等的行为。周某因为涉嫌非法经营罪取保候审的事项属于股权转让协议中保证条款所针对的履行股权转让义务存有不利影响的行为范畴,周某未予披露,应视为违反保证条款的约定。因此,周某涉嫌犯罪取保候审的情况,对股权受让人对于公司经营状况、公司前景等影响股权价格的因素的判断有至关重要的影响,甚至关系到其是否愿意受让股权。无论根据合同约定还是诚信原则,周某对外处分公司股权时,都应将其涉嫌刑事犯罪的事实作为公司经营应披露的重大事项予以明示。周某未向纪某明确披露其涉嫌非法经营的事实及后果,也未明示周某被处刑罚后公司任职的处理,应视为周某故意隐瞒与股权转让相关的真实情况。周某作为W公司的股东,为实现其转让股权的目的,对纪某隐瞒周某个人涉嫌犯罪的真实情况,其行为足以影响纪某对是否签订股权转让协议的判断,纪某在无法了解相关重要事实的情况下签订了股权转让协议,故周某的行为构成欺诈,纪某得依据合同法的规定请求人民法院撤销该股权转让协议。

经验总结

(一)陈述与保证义务人应尽量避免对他人的行为或对无法控制的事项做出保证并因此承担违约责任

在上述A公司的并购案件中,16名目标公司原股东承担违约责任的依据就在于《购买资产协议》中的一条约定:“如发生非经A公司事先书面同意的B公司重大不利事件,应视为常某、宋某等16名原股东违反本协议。”所以,我们建议,公司股东人数较多,股东之间不应轻易对其他人的行为做出保证,以免惹火上身,对他人的违法犯罪行为买单。

(二)投资人需对目标公司及原股东违反陈述与保证条款及重大不利影响承担举证责任

目标公司及原股东是否违反陈述和保证条款内容,仍需投资人承担举证责任。如果条款中还约定了违约行为须具有“重大不利影响”,投资人对此也应承担举证责任,否则投资人承担举证不能的后果。

(三)目标公司或者原股东违反其作出的陈述和保证约定时,投资人可根据不同情况,主张股权回购、违约赔偿、撤销合同、解除合同的救济方式

若目标公司及/或其原始股东做出的是未来业绩或IPO上市保证,且到期未实现的,投资人可主张股权回购或业绩补偿。如果目标公司及/或其原始股东违反的是对目标公司以往合法合规运营及未涉诉的陈述与保证约定,协议约定了违约赔偿金的,投资人可主张违约赔偿;没有约定的,投资人可以欺诈为由主张撤销合同;若该不实陈述与保证导致投资人的投资目的无法实现的,投资人可主张解除合同。在合同撤销与解除项下,投资人能够获得的经济赔偿,在合同中有约定的按照约定,没有约定的,一般是返还投资款本息,投资人还有其他损失的,可另外主张损害赔偿。

(四)投资人若主张预期利益损失,应举证证明违反陈述与保证与其预期利益损失之间的因果关系

投资人的损失可能包括其因该投资增加的融资成本以及丧失其他融资机会的损失等,但是这些损失与目标公司及原股东违反陈述和保证条款的因果关系,应由投资人举证,在上述案例中,法院就认为东土科技公司因债券无法发行增加的融资成本以及未能上市,与违约事实之间没有因果关系,因而该损失难以认定。

(五)目标公司及原股东作出的陈述和保证并不免除投资者的尽职调查义务

投资者应对投资的项目进行尽职调查,对于项目面临的具体风险一般并不在目标公司的披露范围内,如上述案例中,法院就认为目标公司已经披露了所有的客观事实,土地在气象局附近所面临的风险应属于投资者自行调查的事项。

本文由德恒律师事务所北京办公室康欣律师提供,如转发请注明。 

(责编:蔡雨荷、刘婷婷)
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